OUTSOURCING Y LA REFORMA LABORAL
Mtro. José Luis León Gómez
Tanto
por necesidades propias de la operación de las empresas, como por la dinámica
de la economía, en fechas recientes se ha incrementado notablemente la
ejecución de esquemas de contratación externa y de subcontratación, denominados
de manera genérica “tercerización” o,
con un término más globalizado, outsourcing.
Estos
esquemas no son precisamente nuevos, pues desde hace mucho tiempo las empresas
contrataban a otras organizaciones; a veces para actividades puntuales ajenas a
su rubro, como puede ser el caso de la reparación de una puerta o la
construcción de una oficina. Esto encuadra perfectamente en el libre
intercambio de mercancías y servicios en un sistema capitalista.
Paulatinamente, este esquema se fue aplicando a actividades continuas en las
que la empresa no tenía la capacidad de ejecución ni el interés en desarrollar
la habilidad; por ejemplo, limpieza y vigilancia en un banco o en una
universidad.
Ciertamente,
dadas las condiciones tan difíciles en que se encuentran la economía
subdesarrollada de nuestro país, resulta financieramente inviable exigir a las
empresas que se abstengan de contratar a otras empresas para actividades fuera
del ámbito de su capacidad. La inserción de nuestro país al entorno global pone
a nuestras empresas a competir con otras allende las fronteras, que se han
especializado y que, gracias a esto, han logrado altos índices de calidad en su
foco de negocio.
Sin
embargo, también hay ocasiones en que las empresas contratan a otras compañías
para actividades que caen dentro de su negocio nuclear (core business). El argumento que soporta esta decisión es,
regularmente, que solamente se requiere por un tiempo o por una obra
determinada, usualmente en períodos de alta demanda. Debe haber una
justificación porque la subcontratación de otra empresa para actividades
propias del negocio obligadamente disminuye el margen de utilidad, y esto no
conviene a los accionistas; a menos que se trate de una simulación.
La
contratación de empresas especializadas para actividades fuera del objeto de
negocio, permite el desarrollo de sectores de la economía, particularmente de
pequeñas y medianas empresas que se dedican a proveer servicios especializados
a otras empresas y no al consumidor final. La existencia de un mercado
transparente de servicios para empresas permitiría la competencia entre los
proveedores de estos servicios, impulsando su especialización y su mejora en la
calidad. Cabe mencionar que en esta dinámica económica, son pequeñas y medianas
empresas las que mejor se desarrollan como proveedores especializados de
servicios de alta calidad; tanto por su agilidad como por su capacidad de
especialización. Éste es un punto de vital importancia, pues en México son
estas empresas las que proporcionan el grueso de los empleos.
El
problema es que estos esquemas de contratación y de subcontratación de
servicios están siendo utilizados con objetivos contrarios al desarrollo de la
economía y en perjuicio de los trabajadores, del gobierno y de la sociedad en
general. Se tienen escenarios en los que una empresa controladora (holding o “corporativo”) es propietaria
tanto de la empresa cliente como de la proveedora de servicios; la empresa
cliente no pone a concurso la provisión de los servicios para buscar la mejor
relación costo/beneficio, sino que asigna el contrato directamente a su empresa
hermana; la empresa proveedora no tiene más cliente que las empresas pertenecientes
al mismo holding. Mediante este
esquema, las empresas clientes ejecutan estrategias fiscales que les permiten
disminuir la cantidad de impuestos que se pagan al gobierno. Asimismo, eluden
obligaciones laborales con los trabajadores; entre ellas, el reparto de
utilidades.
Y
no solamente los trabajadores y el gobierno son perjudicados por esta
perversión del esquema, sino que se ataca a la libre competencia y al
desarrollo de empresas que realmente se estén especializando y busquen alcanzar
estándares de calidad iguales o superiores a los de empresas extranjeras.
Por
otra parte, en el caso de empresas con gran poder de compra, la contratación o
subcontratación simuladas pueden constituir prácticas monopólicas, pues asignan
directamente a sus subsidiarias disfrazadas, impidiendo la libre competencia.
En
todos estos casos, es la sociedad y los sectores económicos, así como los
empresarios honestos los que salen perjudicados.
Esto
viene a cuento porque Felipe Calderón, quien se promocionó en su campaña como
el futuro “presidente del empleo”, acaba de enviar al Congreso de la Unión, con
carácter de atención preferente[1], una
iniciativa de reforma a la Ley Federal del Trabajo en la que se busca
regularizar este esquema, en el ámbito laboral. El propósito de este documento
es analizar esta propuesta, en lo que respecta al tema de subcontratación.
La
iniciativa de Calderón, tanto en su exposición de motivos, como en su
articulado, regula la subcontratación a través de cuatro disposiciones:
1) Define la subcontratación de
una manera indirecta y muy abierta en su artículo trece: “No serán considerados
intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos
para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las
obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores”. Pareciera que cuando se habla de elementos
propios, se refuerza el concepto de “relación laboral”, pero esto se abre
cuando se matiza con la frase “suficientes para cumplir las obligaciones que
deriven de las relaciones con sus trabajadores.” Exactamente ¿cuándo es que una
empresa no cuenta con elementos propios suficientes? ¿No sería más fácil
definir claramente el concepto de subcontratación, más allá de la pobre
definición del artículo 15-A (“El trabajo
en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado
contratista o subcontratista ejecuta
obras o presta servicios con trabajadores
bajo su dependencia, a favor de otra persona física o moral que resulta
beneficiaría de los servicios contratados, la cual fija las tareas a realizar y
supervisa el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras
contratados”), y acotarlo con
precisión? Por ejemplo, al menos deben preverse las siguientes excepciones al
régimen de subcontratación:
a) Cuando tanto
el contratista o subcontratista y el beneficiario tienen relación a través de
una empresa controladora
b) Son propiedad
de los mismos accionistas, o son la misma persona física o moral
c) Una es propiedad
de la otra
d) No se siguió
un procedimiento documentado y auditable de selección del contratista o
subcontratista
e) Cuando la
actividad contratada o subcontratada corresponde a la actividad preponderante
de la beneficiaria, salvo en los casos de carga inusual de trabajo cuya
duración no podrá exceder de 180 días naturales.
Es sintomático que
la iniciativa de Calderón deje la definición de subcontratación a un nivel
general, sin acotarla de manera debida, como se anota en los párrafos
anteriores. Más aún, se contradice pues no se puede permitir la subcontratación
sin límites concretos cuando determina que “El trabajo es un derecho y un
deber sociales. No es artículo de comercio.”[2]
La única excepción considerada por Calderón es
cuando se tenga “el objeto de simular salarios
y
prestaciones menores” y
“las contratistas o beneficiarías de los servicios tengan simultáneas
relaciones de trabajo o de carácter mercantil o civil, respecto a los mismos
trabajadores”[3]; es decir, cuando el trabajador tenga relación con
ambas empresas. Esta disposición es ociosa y solamente tiene el fin de hacer
parecer que se castigará a quien utilice el outsourcing
como simulación. Esta situación no se va a dar porque precisamente de eso se
trata cuando se utiliza la subcontratación como simulación: de que la empresa
beneficiaria no tenga relación alguna con el trabajador.
2) “Se
determina que el contrato de prestación de servicios deba constar por escrito”[4]. No suena mal en principio, salvo que no aporta nada a
la situación actual, pues estas condiciones son comunes en los esquemas de
subcontratación. En todo caso, se busca liberar a la empresa contratante de
cualquier relación laboral con los trabajadores; un poco ocioso, porque esta
protección usualmente se establece en los contratos de outsourcing. A menos que la reforma pretenda dotar de una
protección legal a los casos de simulación. Los contratos de tercerización se
realizan por escrito regularmente; tanto por buena voluntad, como por dolo. Si
se trata de una subcontratación necesaria, ambas empresas, cliente y
proveedora, buscarán que haya un contrato que proteja sus intereses
respectivos. En caso de simulación, el contrato desvincula a la empresa cliente
de cualquier obligación laboral y reduce su margen de utilidad para efectos de
impuestos.
3) “La
beneficiaría de los servicios tendrá la obligación de cerciorarse de la
solvencia económica de la contratista”[5]. Por lo que toca a la solvencia económica del
proveedor, ¿tendrán las empresas autoridad para hurgar los estados de cuenta y
la contabilidad de las empresas proveedoras? ¿o tendrán que conformarse con exigir
que el proveedor contrate una fianza a su favor, por un monto suficiente que
garantice la ejecución satisfactoria de los trabajos? Porque esto no es nuevo
en absoluto, sino una práctica común.
4) “La beneficiaría de los
servicios tendrá la obligación de cerciorarse de … que ésta cumpla con sus
obligaciones en materia de seguridad y salud”. Lo que sí es novedoso, o quizás no tanto, es que el
estado renuncie a su rol de agente regulador; pues obliga a la empresa
contratante a “cerciorarse de la
solvencia económica de la contratista y que ésta cumpla con sus obligaciones en
materia de seguridad[6] y salud”, como si no hubiera dependencias del
gobierno responsables de verificar que los patrones, subcontratados o no,
cumplan con las condiciones de seguridad y salud, señaladas en las leyes. La
iniciativa de Calderón descarga en la empresa contratante el costo de esta
verificación, a través de alguna “unidad de verificación debidamente acreditada”;
es decir de una tercera empresa que, por supuesto, cobrará por este nuevo
servicio[7].
5) “Los
patrones y los intermediarios serán responsables solidarios en las obligaciones
contraídas con los trabajadores”[8], lo que implicaría que tanto la empresa cliente como
la proveedora deben responder por las obligaciones laborales con los
trabajadores. Sin embargo, hemos comentado que, en la práctica, las
subcontrataciones están formalizadas por un contrato y ese instrumento contiene
usualmente una cláusula que libera al cliente de cualquier responsabilidad
laboral con los trabajadores que ejecutan los trabajos. Además, en un caso de
simulación, es más conveniente para los intereses de ambas empresas que la
“proveedora” asuma la totalidad de la responsabilidad laboral; pues por regla
general, no cuentan con activos importantes, ni obtienen utilidades.
No
podemos estar en contra de la contratación y subcontratación de servicios
especializados (outsourcing), pues
bien reglamentadas pueden fomentar la creación de empleos especializados y bien
remunerados a la vez que se impulsa a las empresas a elevar su calidad y se
hace más competitiva a nuestra economía. Pero tampoco debemos permitir que este
esquema se use como una simulación en la que todos (trabajadores, capital, gobierno
y sociedad) salimos perjudicados. Se tiene que legislar y reglamentar este tema
de tal forma que México pueda contar con un sector de sector de servicios
especializados que pueda competir incluso a nivel internacional.
Asimismo, el estado debe asumir su
responsabilidad y ejercer sus facultades de regulación, y no dejar en manos de
la empresa beneficiaria del servicio la tarea de verificar si el proveedor
cumple o no con las leyes. El contrato de outsourcing debe cumplir con una
serie de requisitos mínimos que aseguren el cumplimiento de la ley y el respeto
a los derechos de los trabajadores y a la libre competencia. Para ello, el
contrato debe seguir un formato específico y ser sancionado por la autoridad.
Una
legislación apropiada, así como su aplicación efectiva, beneficia no solo a los
trabajadores, sino también a los empresarios emprendedores que buscan proveer
servicios especializados de alta calidad, y fomentará el desarrollo económico y
la competitividad de nuestra economía a niveles internacionales.
Permitir
que esta iniciativa pase, en lo que toca a la subcontratación, legalizará la
simulación y no solamente atentará contra los derechos de los trabajadores,
sino también contra los empresarios honestos; y lesionará el erario y disminuirá
el precario ritmo de crecimiento de la economía nacional.
[3] Artículo 15-D. Se presumirá,
salvo prueba en contrario, que se utiliza el régimen de subcontratación en
forma dolosa, cuando con el objeto de simular salarios y prestaciones menores, las contratistas o
beneficiarías de los servicios tengan simultáneas relaciones de trabajo o de
carácter mercantil o civil, respecto a los mismos trabajadores.
[4] Artículo 15-B. El contrato que se celebre entre la persona física o
moral que resulte beneficiaría de los servicios y un contratista o
subcontratista que ponga a su disposición trabajadores, deberá constar por
escrito
[5] Artículo
15-B. ... La empresa beneficiaría deberá
cerciorarse ai momento de celebrar el contrato a que se refiere el párrafo
anterior, que la contratista o subcontratista cuenta con elementos propios
suficientes para cumplir con las obligaciones que
deriven de las relaciones con sus trabajadores.
[6] Es
importante anotar que el término “seguridad” se deja abierto, sin especificar
si se habla de seguridad industrial, de seguridad social o de seguridad
laboral.
[7] Artículo 15-C. La empresa
beneficiaría de los servicios deberá cerciorarse permanentemente que la empresa
contratista o subcontratista, cumple con las disposiciones aplicables en
materia de seguridad, salud y medio ambiente de trabajo, respecto de los
trabajadores de esta última. Lo anterior, podrá ser cumplido
a través de una unidad de verificación debidamente acreditada y aprobada en
términos de las disposiciones legales aplicables.
[8] Artículo 13. … Los patrones y los intermediarios serán responsables
solidarios en las obligaciones contraídas con los trabajadores
